上诉人是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。本案涉及的其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说。

（2016）辽14刑终234号

（一）2012年初，葫芦岛市第八高级中学（简称八高中）要新建教学楼，因工程资金问题，需承建单位全额垫资。2012年3、4月份，绥中四建公司项目经理周某、中业建筑公司经理朱某和葫芦岛市建委招标办的谭立新三人到葫芦岛市教育局局长刘某某办公室，商量垫资承建八高中教学楼工程事宜，最后商定由谭某二姐谭某2全额垫资承建。同年5月6日，谭某2带领施工队伍进驻八高中，进行工程施工前准备工作。期间，谭某介绍葫芦岛广缘建筑工程招标有限公司（简称广缘公司）作为此项工程的招标代理公司，安排葫芦岛九星建筑工程有限公司（简称九星公司）和葫芦岛中业建筑工程有限公司（简称中业公司）作为八高中教学楼工程招标的陪标，安排他人制作工程量清单，并用该工程量清单安排葫芦岛顺方工程造价咨询有限公司（简称顺方公司）以广缘公司的名义根据工程量清单套制招标文件，以辽宁城建集团有限公司（简称辽宁城建）、九星公司和中业公司的名义制作投标文件。顺方公司做好后，谭立新安排他人到前述九星公司和中业公司盖章封标，谭某2用前述辽宁城建名义盖章封标。2012年5月22日，八高中教学楼工程开标会在葫芦岛市建设工程交易管理中心开标。谭某安排他人分别代表一家建筑公司投标、开标，最后辽宁城建中标。但该招标工作未进行后续的公示环节，未下达中标通知书。谭某2以辽宁城建的名义进行了施工，并以辽宁城建名义与建设方八高中签订了《建设工程施工合同》。该工程于2012年12月底竣工，而后投入使用。

（二）2012年10月，葫芦岛市前所果树农场项目总工程师苏某向张某咨询改造项目有四个小工程用不用招、投标手续，张某询问被告人谭某前所果树农场的四个不到50万元的工程能否出具中标通知书，谭某明知50万元以下工程不需要招投标，还给出具了四份中标通知书，其是否因此收受张某2万元钱不清。

本院认为，八高中教学楼工程缺少相关手续，且资金未予落实，根据相关规定，不符合招标条件要求；被委托的招标代理公司已注销，无权进行代理，且招标程序并未完成，垫资承建的单位并非法律意义上由该招标程序产生，故不能用串通投标罪评价谭某行为。另外，上诉人谭某是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。其他二家投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，故不存在损害其他投标人利益之说；根据建设工程施工合同、竣工验收备案书、房屋建筑工程竣工验收报告书等文件所载内容，涉案工程进场施工日期早于开标日期，结合其他相关书证、证人证言和被告人供述等证据，现有证据表明该工程为内定工程，系招标方与谭某2方在平等自愿基础上的真实意思表示，更不涉及损害招标方利益之说，招投标过程仅系形式所需而已，补侦的证据尤其是证人周某的证言，更能证实此点；现该工程已经交付使用，工程款尚未最终决算，未有证据证明招标者（建设方）与其相互串通实施串通投标行为而损害国家或集体利益。故无论主观要件还是客观要件，上诉人的行为都不符合串通投标罪的犯罪构成，谭某不构成串通投标罪。故对该二上诉人及其辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见予以支持。

一、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2016）辽1402刑初10号刑事判决；

二、改判上诉人谭某无罪；

本判决为终审判决。